现对《中华人民共和国野生动物保护法》(草案,以下简称“草案”)提出如下修订意见与建议:
一、建议明确本法规定的野生动物制品范围
草案第二条规定:在中华人民共和国领域及管辖的其他海域,从事野生动物保护及相关活动,适用本法。
本法规定保护的野生动物,是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。
本法规定的野生动物及其制品,是指野生动物的整体(含卵、蛋)、部分及衍生物。
其他陆生野生动物的管理,本法有规定的,应当遵守本法相关规定。珍贵、濒危的水生野生动物以外的其他水生野生动物的保护,适用《中华人民共和国渔业法》等有关法律的规定。
将草案第二条修改为:
第二条在中华人民共和国领域及管辖的其他海域,从事野生动物保护及相关活动,适用本法。
本法规定保护的野生动物,是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。
珍贵、濒危和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物以外的其他陆生野生动物的管理,本法有规定的,应当遵守本法相关规定。珍贵、濒危的水生野生动物以外的其他水生野生动物的保护,适用《中华人民共和国渔业法》等有关法律的规定。
将以下两款作为名词解释内容,调整到附则中加以规定:
本法规定的野生动物及其制品,是指野生动物的整体(含卵、蛋)、部分及衍生物。
本法规定的野生动物制品,是指野生动物的衍生物。
以上规定显然存在很大漏洞。在草案和《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》中,有些规范是将野生动物与野生动物制品区分开来规范的,如草案第三十二条规定:“禁止为出售、购买、利用野生动物或者禁止使用的猎捕工具发布广告。禁止为违法出售、购买、利用野生动物制品发布广告。”这样,如果行为人将“三有”野生动物进行分割或是将各部分分开,那么监督管理机关和执法机关是将其认定为野生动物还是野生动物制品呢?这样就会陷于管还是不管的两难尴尬境地,如此给违法犯罪分子可趁之机。
再者,野生动物与野生动物制品价值的计算方法是不同的,一般来说,野生动物制品价值是在野生动物价值基础上打折计算的。如此,在法律责任部分,对于剥皮、拔毛、剁趾、去内脏等之后的野生动物,是将其认定为野生动物还是野生动物制品呢?实践中存在很大争议。特别是《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二条规定:“本条例所称陆生野生动物,是指依法受保护的珍贵、濒危、有益的和有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物(以下简称野生动物);所称野生动物产品,是指陆生野生动物的任何部分及其衍生物。”实践中,不少管理和执法机关将该条例的野生动物产品等同于法律规定的野生动物制品,给执法工作带来了混乱。《〈中华人民共和国野生动物保护法〉解读》(全国人大环资委法案室/全国人大常委会法工委经济法室/国家林业局政法司、保护司/农业部渔业渔政管理局编著,中国法制出版社出版,P20)规定,野生动物制品是指野生动物衍生物。因此,有必要规定,野生动物制品,是指衍生物。
二、建议完善法律规范的对象范围
将草案第二十八条第四款、第三十条第二款、第三十一条第一款、第三十四条第二款规定的“野生动物”修改为“野生动物及其制品”。
草案以上规定遗漏了对“野生动物制品”的规范,既会带来管理上的漏洞,也与法律责任部分规定不符。
三、建议对野生动物保护原则进行调整
第四条国家对野生动物实行保护优先、规范利用、严格监管、风险防范的原则,鼓励开展野生动物科学研究,培育公民保护野生动物的意识,促进人与自然和谐共生。
将《中华人民共和国野生动物保护法》第四条规定修改为:
第四条保护野生动物应当尊重自然、顺应自然,实行保护优先、严格监管、防范风险的原则,鼓励开展野生动物科学研究,培育公民保护野生动物的意识,促进人与自然和谐共生。
在年11月8日通过的《中华人民共和国野生动物保护法》中,第一条规定:“为保护、拯救珍贵、濒危野生动物,保护、发展和合理利用野生动物资源,维护生态平衡,制定本法。”该法第四条规定:“国家对野生动物实行加强资源保护、积极驯养繁殖、合理开发利用的方针,鼓励开展野生动物科学研究。”国家对利用野生动物的态度是:“积极驯养繁殖、合理利用野生动物资源”。
年6月25日发布的《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》指出:“突出发展名特优新经济林、生态旅游、竹藤花卉、森林食品、珍贵树种和药材培植以及野生动物驯养繁殖等新兴产品产业,培育新的林业经济增长点。”在这一政策指导下,绝大多数省份都将野生动物驯养繁殖作为新兴产品产业来发展,惟恐落后于形势。即使年7月2日修订的《中华人民共和国野生动物保护法》将“合理开发利用”方针修改为“规范利用”原则,一些地方仍然将此解读为是鼓励发展野生动物驯养繁殖产业的,只不过要“规范利用”而已。
譬如,某省林下资源产业开发调研项目组在年《××省野生动物人工繁育产业发展的建议》中写道:“××省是我国乃至全世界野生动物物种资源最丰富的地区之一,素有‘动物××’之称,分布有各类陆生野生动物种,许多种类具有极高的经济、科研和观赏价值。加上我省优越的自然环境和气候条件,为野生动物人工繁育产业的发展创造了得天独厚的有利条件。可以说我省野生动物人工繁育产业是一项朝阳产业。”“据不完全统计,目前,我省共有野生动物人工繁育、经营利用单位和养殖户超过家,企业就业人数多人,固定资产15亿元,年总产值及进出口贸易总额20亿元。养殖野生动物多种,年存栏多万只(头、条)。”即使如此,该《建议》觉得发展还很不够。“由于多种原因,我省野生动物人工繁育产业发展长期停留在大资源、小产业、低效益的初级阶段,与我省野生动物资源大省的地位不相适应。”
现行《中华人民共和国野生动物保护法》虽然在野生动物管理原则中明确“保护优先”和“严格监管”,但将“规范利用”在原则中一并列出,整体上突出了利用的地位和重要性。譬如,《国家林业和草原局关于促进林草产业高质量发展的指导意见》(林改发〔〕14号)指出:“规范有序发展特种养殖。发挥林区生态环境和物种资源优势,以非重点保护动物为主攻方向,培育一批特种养殖基地和养殖大户,提升繁育能力,扩大种群规模,增加市场供给。”
正是在这一“规范利用”原则之下,许许多多的地方将人工繁育野生动物作为一项重要的林业产业来发展,当地政府和林业主管部门采取的是积极鼓励政策。在“法无禁止皆可为”理念下,对发展什么样的野生动物产业,各地基本上持开放态度,只要当事人提出人工繁育野生动物申请,除极少数敏感物种外,林业主管部门一般都批准了行政许可。
很多管理者和利用者认为,只要经过批准就是合法的、规范的,所以,在实际工作中,对野生动物的利用之争就集中在了是否规范上,而有意无意地忽略了什么野生动物可以利用、什么野生动物不能利用,尤其是没有清晰界定什么野生动物可以食用,什么野生动物不准食用,致使各种各样的野生动物及其制品进入了市场,端上了餐桌。
应当来讲,一件事情,如果出发点和前提错了,那么无论再“规范”,也是错误的。在“保护优先”原则下,利用首先要解决的不应为是否“规范”的问题,而是“界限”和“程度”问题,即先要明确什么野生动物可以利用、什么野生动物不能利用,特别是要明确规定什么野生动物及其制品可以食用,什么野生动物及其制品不准食用。
再者,从句式和语法上来讲,宜将草案中的“风险防范”修改为“防范风险”。
《中华人民共和国森林法》第三条规定:“保护、培育、利用森林资源应当尊重自然、顺应自然,坚持生态优先、保护优先、保育结合、可持续发展的原则。”因此,可以参照以上表述,将草案第四条修改为:保护野生动物应当尊重自然、顺应自然,实行保护优先、严格监管、防范风险的原则,鼓励开展野生动物科学研究,培育公民保护野生动物的意识,促进人与自然和谐共生。
四、建议完善野生动物猎捕制度和猎捕工具管理制度
第二十条在相关自然保护区域和禁猎(渔)区、禁猎(渔)期内,禁止猎捕以及其他妨碍野生动物生息繁衍的活动,但法律法规另有规定的除外。
野生动物迁徙洄游期间,在前款规定区域外的迁徙洄游通道内,禁止猎捕并严格限制其他妨碍野生动物生息繁衍的活动。迁徙洄游通道的范围以及妨碍野生动物生息繁衍活动的内容,由县级以上人民政府或者其野生动物保护主管部门规定并公布。
第二十一条禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。
因科学研究、种群调控、疫源疫病监测或者其他特殊情况,需要猎捕国家一级保护野生动物的,应当向国务院野生动物保护主管部门申请特许猎捕证;需要猎捕国家二级保护野生动物的,应当向省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门申请特许猎捕证。
第二十二条猎捕有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物和地方重点保护野生动物的,应当依法取得县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门核发的狩猎证,并服从猎捕量限额管理。
第二十三条猎捕活动应当由专业机构组织,由经专业技能培训合格的人员操作,严格按照特许猎捕证、狩猎证规定的种类、数量或者限额、地点、工具、方法和期限实施。猎捕作业完成后,相关专业机构应当将猎捕情况向核发特许猎捕证、狩猎证的野生动物保护主管部门备案。具体办法由国务院野生动物保护主管部门制定。
持枪猎捕的,应当依法取得公安机关核发的持枪证。
第二十四条禁止使用毒药、爆炸物、电击或者电子诱捕装置以及猎套、猎夹、地枪、排铳等工具进行猎捕,禁止使用夜间照明行猎、歼灭性围猎、捣毁巢穴、火攻、烟熏、网捕等方法进行猎捕,但因科学研究确需网捕、电子诱捕的除外。
前款规定以外的禁止使用的猎捕工具和方法,由县级以上地方人民政府规定并公布。
第二十五条禁止或者限制在野外捕捉、大规模灭杀其他陆生野生动物。农业、林业草原、城市绿化等部门和社区开展的植保作业、卫生防疫等活动除外。
因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情形,需要捕捉的,应当报经县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门批准。
因保障人体健康或者生态安全及生态平衡,需要对其他陆生野生动物种群进行调控的,应当由所在地县级以上人民政府野生动物保护主管部门会同有关部门组织实施。
将草案第二十一条和第二十二条规定合并,明确第二十五条规定的“其他陆生野生动物”,扩展开展合法或有益活动猎捕不受保护野生动物的主体范围,并相应调整第二十四条、第二十五条顺序。具体为:
第二十条在相关自然保护区域和禁猎(渔)区、禁猎(渔)期内,禁止猎捕野生动物以及其他妨碍野生动物生息繁衍的活动,但法律法规另有规定的除外。
野生动物迁徙洄游期间,在前款规定区域外的迁徙洄游通道内,禁止猎捕野生动物并严格限制其他妨碍野生动物生息繁衍的活动。迁徙洄游通道的范围以及妨碍野生动物生息繁衍活动的内容,由县级以上人民政府或者其野生动物保护主管部门规定并公布。
第二十一条禁止猎捕、杀害受保护的野生动物。
因科学研究、种群调控、疫源疫病监测或者其他特殊情况,需要猎捕国家一级保护野生动物的,应当向国务院野生动物保护主管部门申请猎捕证;需要猎捕国家二级保护野生动物的,应当向省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门申请猎捕证。需要猎捕有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物和地方重点保护野生动物的,应当向县级人民政府野生动物保护主管部门申请猎捕证。
第二十二条猎捕活动应当由专业机构组织,由经专业技能培训合格的人员操作,严格按照特许猎捕证、狩猎证规定的种类、数量或者限额、地点、工具、方法和期限实施。
持枪猎捕的,应当依法取得公安机关核发的持枪证。
第二十三条实施猎捕活动的专业机构在猎捕前应当向猎捕地县级人民政府野生动物保护主管部门书面报告。猎获的野生动物,由猎捕者将其种类、数量、个体照片及猎捕的地点、工具、方法实时报告给县级人民政府野生动物保护主管部门。猎捕完成后,应当在3日内向猎捕地的县级以上人民政府野生动物保护主管部门申请查验。
县级人民政府野生动物保护主管部门应当在猎捕证上标注实际猎捕的野生动物种类、数量,并加盖公章。对查验合格的野生动物个体,应当现场标志野生动物专用标识并拍照或录像,保证可追溯。
县级人民政府野生动物保护主管部门应当在查验后7日内将查验结果、标注查验结果的猎捕证复印件、标志有野生动物专用标识的野生动物个体照片或录像在规定的网络平台上公示。
猎捕国家和地方重点保护野生动物的,负责查验的县级人民政府野生动物保护主管部门应当报批准猎捕的行政机关备案。具体办法由国务院野生动物保护主管部门制定。
第二十四条禁止或者限制在野外捕捉、大规模灭杀除国家重点保护野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物以外的其他陆生野生动物。单位和个人开展的植保作业、卫生防疫等有益生态、生产或生活的活动除外。
因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情形,需要捕捉前款规定野生动物的,应当报经县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门批准。
因保障人体健康或者生态安全及生态平衡,需要对前款规定的陆生野生动物种群进行调控的,应当由所在地县级以上人民政府野生动物保护主管部门会同有关部门组织实施。
第二十五条国务院野生动物保护主管部门应当根据不同的野生动物种类和用途,规定可以使用的猎捕工具和方法。
禁止使用除国务院野生动物保护主管部门规定之外的工具和方法猎捕野生动物。
禁止制造、出售、购买、运输电击装置、猎套、猎夹、地枪、捕网、电子诱捕装置等猎捕野生动物工具。
猎捕是野生动物保护与管理的重要源头,加强猎捕管理既是野生动物保护的治本之策,也是防止非法猎捕的野生动物流入市场和餐桌的有效措施,其管理措施必须严格而完善。但是,以上规定存在以下三个方面的主要问题:
其一,猎捕非国家重点保护野生动物管理措施不严。在现行法律规定中,对猎捕非国家重点保护野生动物,是实行“猎捕量限额管理”的,而其中绝大部分是进入了交易市场并最终用于食用。在全面禁食野生动物这个大原则下,自当不允许有猎捕的野生动物进入市场。但是,如果不禁止除特殊情况之外的猎捕活动,这个目标就难以实现。因此,无论是国家重点保护野生动物还是非国家重点保护野生动物,除科学研究、种群调控、疫源疫病监测或者其他特殊情况外,都应当禁止猎捕。
其二,猎捕非国家重点保护野生动物监管规定缺位。现行法律规定突出了行政许可,但是忽略了与之配套的监管问题。在此监管方面,应当明确以下三个方面的问题:
一是监管依据问题。依照《中华人民共和国行政许可法》第六章规定,行政机关应当依法对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查,并将监督检查的情况和处理结果予以记录,由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅行政机关监督检查记录。可是,由谁实施监督检查呢?《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(国发〔〕62号)确定了“谁审批、谁监管,谁主管、谁监管”原则,但是,这是为深化商事制度改革,强化“先照后证”改革后的事中事后监管而提出的意见,其他领域能否参照适用,是一个大问号。与行政许可一样,行政监督、行政检查也是独立的行政权力,必须有明确的法律授权才能行使。无论以上“四个谁”原则能否在猎捕野生动物行政许可事项中适用,也无论该类行政许可由哪一级林业主管部门作出决定,现实情况是,其具体监管和检查职责都是由县级林业主管部门来履行的,但是,这需要法律明确的授权。
二是监管方式问题。野生动物保护主管部门对猎捕活动的监督是事中监督、事后监督还是全过程监督?是监督人员随猎捕人员一起行动还是每次行动后对猎物进行清查?由于猎捕活动的可预见和可控性不足,完成一次计划猎捕活动往往会持续数日乃至数月,且猎捕活动具有较强的专业性和较大的危险性,野生动物保护主管部门人员随队全过程监督的可能性较小。实践中对猎捕活动的监督基本上以猎捕者事后报告为主,这好比在没有任何证据的情况下,询问一个人是否做过坏事。答案是显而易见的。因此,野生动物保护主管部门的监督大多只是形式上的,而不是实质上的。
三是监管成效问题。野生动物保护主管部门的猎捕许可与林业主管部门的采伐许可等是不同的,如采伐许可的对象是特定物,独一无二,实际采伐情况与行政许可情况是不是一致,很容易作出判定,因此,监督的成效是可核查、可验证的。但是,许可猎捕的野生动物是种类物,而不是特定物,实际猎捕情况与行政许可情况是否一致,很难核查、验证;尤其是在自然界野生动物数量不清楚的情况下,实际猎捕情况如何,基本上就是一笔算不清的“糊涂账”。比如许可猎捕3只猕猴,但具体是哪3只猕猴,不知道,一定地域里有多少只这样的猕猴,也不确定;那么,即使猎捕者实际猎捕了10只猕猴,也无账可查、无账可对。实践中,很少办理违反特许猎捕证、狩猎证规定猎捕野生动物的案件,这并不意味着无此类案件发生,只是不易发现和取证而已。再者,进入流通和利用环节的野生动物,是否就是行政许可猎捕的野生动物,也由于缺乏同一性比对措施而变成一笔糊涂账。
因此,对于猎捕野生动物监管问题,应当从以下三个方面着力:一是法律要规定猎捕野生动物应当实施监督管理,包括授权县级人民政府野生动物保护主管部门实施监督检查;二是法律规定的监管措施要具有可操作性,特别是要保证猎捕野生动物可识别、可追溯;三是要根据《中华人民共和国行政许可法》规定的精神,将行政许可与监督管理情况予以公示,保证信息资源共享和依法接受监督。
其三,禁猎工具和禁用方法规定不全。在现行法律中,明确规定了8种禁猎工具和6种禁用方法,为防止表述不全,还使用了“等”;为防止有遗漏,还专门又规定一款,“前款规定以外的禁止使用的猎捕工具和方法,由县级以上地方人民政府规定并公布。”这种采用列举方式来规定禁猎工具和禁用方法,确实存在挂一漏万问题。非法猎捕者所使用的工具和方法层出不穷,而法律又不可能时时更新,因此这种采用“堵”的方法实不能解决根本问题。
既然该法第二十三条规定,猎捕者应当按照特许猎捕证、狩猎证规定的工具、方法进行猎捕,那么,除行政机关许可的工具、方法外,其他工具和方法都为非法,对未经许可者而言,所有的工具都是禁猎工具,所有的方法都是禁用方法,实在没必要一一列明禁猎工具和禁用方法。
为给行政机关行政许可作出指引,根据科学研究、种群调控、疫源疫病监测或者其他特殊情况,国务院野生动物保护主管部门不难规定可以使用的猎捕工具和方法。
此外,网络和市场上出售、购买、运输电击装置、猎套、猎夹、地枪、捕网、电子诱捕装置等猎捕野生动物工具现象十分猖獗,给猎捕野生动物带来非常大的危害。但是,现行法律没有对出售、购买、运输禁猎工具的管理规定,也没有相应的法律责任,这很不利于对非法猎捕野生动物的控制。因此,有必要在规范和责任上予以完善。
五、建议完善野生动物人工繁育制度
第二十六条国家支持有关科学研究机构因物种保护目的人工繁育国家重点保护野生动物。
人工繁育国家重点保护野生动物、有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物和地方重点保护野生动物实行许可制度。人工繁育国家重点保护野生动物的,应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准,取得人工繁育许可证,但国务院对批准机关另有规定的除外。人工繁育有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物和地方重点保护野生动物,应当经县级人民政府野生动物保护主管部门批准,取得人工繁育许可证。
人工繁育国家重点保护野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物以及地方重点保护野生动物,应当使用人工繁育子代种源,建立物种系谱、繁育档案和个体数据。因物种保护目的确需采用野外种源的,应当遵守本法有关猎捕野生动物的规定。
本法所称人工繁育子代,是指人工控制条件下繁殖出生的子代个体且其亲本也在人工控制条件下出生。
将草案第二十六条拆分为两条,一条规定人工繁育野生动物的范围,一条规定人工繁育野生动物许可制度,分别作为第二十六条和第二十七条,并增加人工繁育受保护野生动物监督管理规定,作为第二十八条,修改后的法条顺序依次调整。具体为:
第二十六条 国家支持有关科学研究机构因物种保护目的人工繁育国家重点保护野生动物。
国务院野生动物保护主管部门应当建立可以商业性人工繁育野生动物名录,没有列入该名录的受保护野生动物,不得进行商业性人工繁育。
禁止以食用为目的人工繁育陆生野生动物,但列入《国家畜禽遗传资源目录》的陆生野生动物除外。
第二十七条人工繁育国家重点保护野生动物、有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物和地方重点保护野生动物实行许可制度。人工繁育国家重点保护野生动物的,应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准,取得人工繁育许可证,但国务院对批准机关另有规定的除外。人工繁育有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物和地方重点保护野生动物,应当经县级人民政府野生动物保护主管部门批准,取得人工繁育许可证。
人工繁育国家重点保护野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物以及地方重点保护野生动物,应当使用人工繁育子代种源,建立物种系谱、繁育档案和个体数据。因物种保护目的确需采用野外种源的,应当遵守本法有关猎捕野生动物的规定。
本法所称人工繁育子代,是指人工控制条件下繁殖出生的子代个体且其亲本也在人工控制条件下出生。
商业性人工繁育列入《国家畜禽遗传资源目录》的动物,不得使用野外陆生野生动物作为种源。
第二十八条县级人民政府野生动物保护主管部门对在本行政区域范围内人工繁育野生动物的活动,应当实施监督检查。
经批准人工繁育野生动物的单位和个人,应当将每个周期繁育野生动物情况和有关证明资料及时报送当地县级人民政府野生动物保护主管部门备案与查验。备案与查验情况应当在规定的网络平台上公示。
县级人民政府农业农村主管部门对在本行政区域范围内人工繁育列入《国家畜禽遗传资源目录》动物的活动,应当实施监督检查。
人工繁育是野生动物保护与管理的又一重要源头,加强人工繁育管理既是防止非法猎捕野生动物合法化的重要措施,也是有效遏止滥食野生动物的重要一环。但是,在以上规定下显然难以实现“规范利用”目标,主要存在以下三个方面的问题:
其一,可以人工繁育野生动物的界限不明确。在年8月至年10月间,由于国家林业局下发的《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》有效,各地林业主管部门在批准人工繁育野生动物时,大体上还有所节制,不敢越线太远。当国家林业局废止《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》后,对这54种陆生野生动物名单的,各地以老野保法规定的“积极驯养繁殖”方针为指引,自行其是,放手发展所谓的野生动物产业,最终造成现在的失控局面。
譬如,所有蛇类均不在商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的54种陆生野生动物名单之列,但是,绝大部分省份已解禁了蛇类人工繁育。据新华社报道,在广西灵山县,养殖眼镜蛇和滑鼠蛇已成为当地农户脱贫致富的重要产业。该县约户农户养蛇,之前这些农户90%都是贫困户,通过养蛇陆续脱贫了。年全县共养殖万条蛇,全部集中到广东佛山蛇类批发市场销售。之前也有大量媒体报道农户人工繁育野生动物致富的事例,甚至加盟广告满天飞。但是,真相又是什么呢?
在某省森林公安机关办理的蛇类案件中,所有养殖户在笔录中都承认,如果严格按照“子二代”蛇才能出售的规定,那么没有一家养殖户能够做到,也绝不可能赚钱。所谓的蛇类养殖,种蛇都是从野外抓获的。有的养殖户将野外抓获的种蛇养大催肥后,便充当人工繁育的出售。有的将野生蛇下的蛋孵化后再养殖(一代蛇),这种一代蛇在人工繁育环境下开始发生变异,不但病死率非常高,而且体形变得较为短粗。这时养殖户大体上还有利可图,不过有经验的养殖户绝不会将一代蛇下的蛋再孵化,他们会将这类蛇蛋出售给不知情的养殖户,因为这种蛇蛋孵化的蛇(二代蛇)不但存活率极低,而且体形短粗养不大,养殖这种蛇的人几乎血本无归,根本不可能再养一代(子二代)出售。而且,蛇携带多种寄生虫,包括舌形虫、曼氏迭宫绦虫、隐孢了一虫、颚口线虫、广州管圆线虫、线中殖子孔绦虫等,且均为人畜共患型寄生虫,感染可致腹膜炎、败血症、心包炎、虹膜炎等,损害多个脏器,危及性命,根本不适合用于制作食品。但是,以上真相淹没于社会夸张而虚假的致富宣传中,不单是养殖户,也包括基层政府和林业主管部门。
如果法律一方面鼓励人们“积极驯养繁殖”,另一方面又限制利用人工繁育的野生动物及其制品,特别是禁止食用野生动物及其制品,这在政策上是无法协调的,也在实践中行不通。在禁止食用野生动物及其制品这个大原则下,有必要修改人工繁育野生动物规定,给出什么野生动物可以人工繁育什么野生动物不可以的清晰界限。因此,除列入人工繁育可食用野生动物名录的野生动物外,禁止为食用人工繁育其他受保护的野生动物。除去这部分野生动物外,因其他用途需要人工繁育野生动物的,譬如草案规定的物种保护、科学研究、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况,就需要国务院野生动物保护主管部门有针对性地予以明确规定,特别是对商业性人工繁育野生动物,譬如公众展示展演、药品生产、皮毛利用或者除食用之外的其他利用情况,则应当制定可以商业性人工繁育的野生动物名录,没有列入该名录的受保护野生动物,不得进行商业性人工繁育。
年9月30日,国家林业和草原局下发《关于规范禁食野生动物分类管理范围的通知》(林护发〔〕90号)规定,竹鼠、果子狸、豪猪、王锦蛇、草兔、东北兔、蒙古兔、豆雁、灰雁、石鸡、蓝胸鹑、山斑鸠、灰斑鸠、斑头雁、鸿雁、斑嘴鸭、赤麂、小麂、狍、苍鹭、夜鹭、赤麻鸭、翘鼻麻鸭、针尾鸭、绿翅鸭、花脸鸭、罗纹鸭、赤膀鸭、赤颈鸭、白眉鸭、赤嘴潜鸭、红头潜鸭、白眼潜鸭、斑背潜鸭、灰胸竹鸡、黑水鸡、白骨顶、寒露林蛙、赤链蛇、赤峰锦蛇、双斑锦蛇、金环蛇、短尾蝮、竹叶青蛇、白腹巨鼠等45种陆生野生动物,禁止以食用为目的的养殖活动,除适量保留种源等特殊情形外,引导养殖户停止养殖。刺猬、猪獾、狗獾、豚鼠、海狸鼠、蓝孔雀、中华蟾蜍、黑眶蟾蜍、齿缘龟、锯缘摄龟、缅甸陆龟、黑眉锦蛇、眼镜王蛇、乌梢蛇、银环蛇、尖吻蝮、灰鼠蛇、滑鼠蛇、眼镜蛇等19种陆生野生动物,禁止以食用为目的的养殖活动,但允许用于药用、展示、科研等非食用性目的的养殖。该通知针对当前人工繁育野生动物情况,规定了“白名单”与“黑名单”,但长远情况怎样,还没有一个清晰的说法,而且缺少法律依据,因此,有必要从法律上予以明确。
有一种观点认为,马牛羊鸡犬豕,也都是人类驯养而来的,怎么能限制人工繁育野生动物呢?实事求是来说,几千年来,能够被人驯化的野生动物也就那么几种,没有被驯化的意味着难以被驯化了,不能认为现代人短短数十年,就攻克了先人几千年来都没有解决的驯养难题。而且,野生动物人工种群与大自然中的野生动物也不相同,无论是在生物学上还是生态学上都不能等同起来。人工繁育的野生动物,除非能够成功地放归自然,否则它们也无法替代自然界的野生动物。现在,人工繁育的野生动物成功放归自然的寥寥无几,而且这种性质的人工繁育是科学性、拯救性的。寄希望于通过广泛的人工繁育来保护自然界的野生动物,是不切实际的。相反,以人工繁育为名大肆发展野生动物产业,对野外种群的破坏更甚,如人工繁育黄胸鹀案例即是明证。
其二,人工繁育受保护野生动物监管缺少具体规定。虽然《中华人民共和国野生动物保护法》第三十四条第一款规定,县级以上人民政府野生动物保护主管部门应当对人工繁育等利用野生动物及其制品的活动进行监督管理,但仅有此原则规定是远远不够的。对人工繁育野生动物监管不到位,实际上已成为野生动物管理的主要乱源之一。要强化人工繁育野生动物监管,应当着重做好以下两个方面:一是要重点监管将野外非法猎捕的野生动物充当人工繁育的野生动物,对每个周期繁育野生动物情况必须做到心中有数、账物相符。二是要根据《中华人民共和国行政许可法》规定的精神,将行政许可与监督管理情况予以公示,保证信息资源共享和依法接受监督。
其三,人工繁育列入《国家畜禽遗传资源目录》动物缺乏衔接性规范。农业农村部公告(第号)发布了《国家畜禽遗传资源目录》,明确了家养畜禽种类33种,包括其地方品种、培育品种、引入品种及配套系。其中,传统畜禽17种,分别为猪、普通牛、瘤牛、水牛、牦牛、大额牛、绵羊、山羊、马、驴、骆驼、兔、鸡、鸭、鹅、鸽、鹌鹑;特种畜禽16种,分别为梅花鹿、马鹿、驯鹿、羊驼、火鸡、珍珠鸡、雉鸡、鹧鸪、番鸭、绿头鸭、鸵鸟、鸸鹋、水貂(非食用)、银狐(非食用)、北极狐(非食用)、貉(非食用)。《目录》属于畜禽养殖的正面清单,列入《目录》的,按照《中华人民共和国畜牧法》管理。但是,对人工繁育以上动物,能否使用野外种群以及如何防止以人工繁育为名利用野外种群现象,草案没有作出规定。这在实践中是一大漏洞。以往以人工繁育为名,在野外大肆猎捕马鹿、雉鸡、鹧鸪、番鸭、绿头鸭、水貂、貉等现象屡禁不止。如果不在法律上进行规定,既会给管理带来混乱,也会给不法者有机可乘。
六、建议完善野生动物出售、购买、利用、持有制度
第二十八条禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。
因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况,需要出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品的,应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准,并按照规定取得或者使用专用标识,保证可追溯,但国务院对批准机关另有规定的除外。
出售、利用有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物和地方重点保护野生动物及其制品的,应当提供狩猎、进出口等合法来源证明,或者取得专用标识。
出售本条第二款、第三款规定的野生动物的,还应当依法附有检疫证明。
实行野生动物及其制品专用标识的范围和管理办法,由国务院野生动物保护主管部门规定。
第二十九条对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物,经科学论证,纳入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录。对列入名录的野生动物及其制品,可以凭人工繁育许可证,按照省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识,凭专用标识出售和利用,保证可追溯。
对本法第十条规定的国家重点保护野生动物名录进行调整时,根据有关野外种群保护情况,可以对前款规定的有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群,不再列入国家重点保护野生动物名录,实行与野外种群不同的管理措施,但应当依照本法第二十六条第二款和本条第一款的规定取得人工繁育许可证和专用标识。
对经过驯化,具有稳定人工选择经济性状,人工繁育技术成熟,已经形成疫病防控体系的陆生野生动物人工繁育种群,经国务院农业农村主管部门会同国务院有关部门科学论证和评估,可以依照有关规定列入《国家畜禽遗传资源目录》。
第三十条利用野生动物及其制品的,应当以人工繁育种群为主,有利于野外种群养护,符合生态文明建设的要求,尊重社会公德,遵守法律法规和国家有关规定。
因科研、药用、展示等特殊情况,需要对野生动物进行非食用性利用的,应当按照国家规定实行审批。野生动物及其制品作为药品经营和利用的,还应当遵守有关药品管理的法律法规。
第三十一条禁止食用国家重点保护野生动物、有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物以及其他陆生野生动物。
禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。
禁止生产、经营使用本条第一款规定的野生动物及其制品制作的食品。
禁止为食用非法购买本条第一款规定的野生动物及其制品。
修改《中华人民共和国野生动物保护法》第二十七条、第二十八条规定,法条顺序依次调整,并增加经营利用受保护野生动物及其制品向市场监督管理部门申请登记注册制度,法条顺序依次调整。具体为:
第条 禁止出售、购买、利用和非法持有受保护野生动物及其制品。
因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况,需要出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品的,应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准;需要出售、购买、利用非国家重点保护野生动物及其制品的,应当经县级以上人民政府野生动物保护主管部门批准,但国务院对批准机关另有规定的除外。行政机关批准情况应当在规定的网络平台上公示。
野生动物及其制品作为药品经营和利用的,还应当遵守有关药品管理的法律法规。
第条因本法规定的特殊情况需要出售、购买、利用、持有野生动物及其制品的,应当持有县级以上人民政府野生动物保护主管部门批准书、进出口合法来源证明或者法律、行政法规规定的其他批准文件。
出售、购买、利用的野生动物及其制品,应当附有专用标识和检疫证明。
受保护野生动物及其制品专用标识管理办法,由国务院野生动物保护主管部门规定。
第条对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物,经科学论证,纳入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录。对列入名录的野生动物及其制品,可以凭人工繁育许可证,按照省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识,凭专用标识出售和利用,保证可追溯。
对本法第十条规定的国家重点保护野生动物名录进行调整时,根据有关野外种群保护情况,可以对前款规定的有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群,不再列入国家重点保护野生动物名录,实行与野外种群不同的管理措施,但应当依照本法第二十六条第二款和本条第一款的规定取得人工繁育许可证和专用标识。
对经过驯化,具有稳定人工选择经济性状,人工繁育技术成熟,已经形成疫病防控体系的陆生野生动物人工繁育种群,经国务院农业农村主管部门会同国务院有关部门科学论证和评估,可以依照有关规定列入《国家畜禽遗传资源目录》。
对在野外环境有自然生长繁殖的陆生野生动物种群但其人工繁育种群被列入《国家畜禽遗传资源目录》的人工繁育动物及其制品,按照县级以上人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量取得专用标识,凭专用标识出售和利用,保证可追溯。
第条禁止食用国家重点保护野生动物、有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物以及其他陆生野生动物及其制品。
禁止以食用为目的猎捕野生动物和生产、储存、持有、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物及其制品。
第条经营受保护的野生动物及其制品的,应当向市场监督管理部门申请登记注册。符合登记注册条件的,应当在证照上注明经营野生动物及其制品的具体种类和数量。
依照前款规定经核准登记的经营者,不得收购、出售无合法来源证明和检疫证明的野生动物及其制品。
第条利用野生动物及其制品的,应当以人工繁育种群为主,有利于野外种群养护,符合生态文明建设的要求,尊重社会公德,遵守法律法规和国家有关规定。
根据以上规定,草案没有设立生产、经营、利用“三有”野生动物及制品的行政许可制度,而是规定了出售、利用者对野生动物的证明责任(证明合法来源)。一般而言,行政机关对违法行为的处罚,举证责任在行政机关而不在被处罚人。此处在不设立行政许可制度的情况下,将举证责任分配给管理相对人,当有减少审批、提高效率所思,亦有堵塞漏洞、防止违法所虑。但是,这种制度设计并不符合实际需要,也缺乏可操作性。
其一,确定合法来源证明的问题。野生动物的合法来源就原始取得来说,主要有合法猎捕和人工繁育;就继受取得来说,主要有合法进口和合法流通。那么,与之相对应的合法来源证明有哪些呢?合法狩猎的“三有”野生动物可以狩猎证为合法来源证明。合法进口的“三有”野生动物可以进口许可证为合法来源证明。人工繁育的“三有”野生动物以人工繁育许可证为合法来源证明。但是,以上证件真的可以证明某野生动物及其制品个体合法吗?未必。譬如,有大量非法来源的野生动物就是以人工繁育形式为掩护而“合法化”的。合法流通的“三有”野生动物以什么为合法来源证明呢?以其上游环节来定。问题是“三有”野生动物在流通过程中,其物主、形态、数量等信息会发生变化,那么信息固定的原始或上游合法证件真能以不变应万变吗?这里存在种类物与特定物相印证的问题。再者,除狩猎证、进口许可证等由公权机关颁发的法律证件外,私权和共权主体所作的证明以及证人证言等,能否作为合法来源证明使用?如不能,公权机关颁发的法律证件现不能涵盖所有的合法来源,如马鹿、雉鸡、鹧鸪、番鸭、绿头鸭、水貂、貉等,被列入《国家畜禽遗传资源目录》,适用《中华人民共和国畜牧法》的规定,按照草案规定,野生动物主管部门既不能发证,也无证可发,其合法来源将面临无从证明的窘境。如能,私权主体的公信力如何保证?如南方某省的执法机关查到一车雉鸡,当事人出示一张北方某省一个村委会或是某村民的证明,说该车雉鸡是人工繁育的,执法机关怎么办?如何既保证合法来源证明的真实性、有效性,又保证其经济、便捷,这需要认真加以平衡。此外,执法机关在查获仓库、冷库等场所贮藏的野生动物及其制品后,持有人会辩称其不是用于出售,而是用于制作动物饲料等,也拒不交待其来源。在此情况下,执法机关就没有查处的法律依据。
其二,使用合法来源证明的问题。有关主管部门在批准狩猎、进出口等行政许可时,是按照一事(一批次)一证发放批准文件的,而进入出售、利用环节后,该批次的野生动物很可能会被分成若干份进行流通,由此造成一份证明文件和若干需证明对象之间的矛盾。如某山区按照野生动物保护主管部门批准的狩猎计划猎捕了头野猪,然后被3个买家出售给10个养殖户作为种猪与家猪杂交(家猪与野猪杂交后代被列入《国家畜禽遗传资源目录》),那么这一张狩猎证如何用来证明这头野猪?再如,因科研按照野生动物保护主管部门批准的狩猎计划猎捕了条乌梢蛇,然后被3个买家出售给10个科研机构,那么这一张狩猎证如何用来证明这条乌梢蛇?如果可用证明复印件,谁又来证明这些复印件的真实性?再者,野生动物在进入出售、利用环节后,形态可能会发生很大改变,甚至是面目全非,如何用原始的许可证件去证明,这是一件很伤脑筋的事情。如合法狩猎的条乌梢蛇被科研机构制成制品,那么一张原始的狩猎证又如何证明其合法性?证明的逻辑性、说服力或公信力又如何体现?这的确是需要用智慧来解决的问题。还有允许科研和医用的刺猬、猪獾、狗獾、豚鼠、海狸鼠、蓝孔雀、中华蟾蜍、黑眶蟾蜍、齿缘龟、锯缘摄龟、缅甸陆龟、黑眉锦蛇、眼镜王蛇、乌梢蛇、银环蛇、尖吻蝮、灰鼠蛇、滑鼠蛇、眼镜蛇等19种陆生野生动物,都可能存在以上问题。
其三,辨别物证是否相符的问题。以证辨物或以证证物,基本方法就是通过证物之间的关联性来确认一致性,关联性越强,一致性就越肯定。以狩猎证来证明“三有”野生动物的合法性,就是这个道理。狩猎证其实包含有两个环节和两个方面的信息:一是在批准行政许可时,该证件记载的是种类物信息,如野猪头,究竟是哪头野猪?不确定。二是在实施行政许可后,证件所记载的种类物信息就被特定化了,那头野猪就是本次狩猎的头野猪,而不是其它的野猪。但是,这种特定化之后的野生动物信息并没有反映到证件上,证件所记载和能反映出的信息仍是当初的种类物信息。再者,当许可对象形态改变,如条乌梢蛇变成若干制品,其改变后的信息不能反映到证件上,由此造成物品信息和证件信息的关联度降低,甚至成为事实上的“两张皮”。那么,这种缺乏充分关联性的证件也就失去了证据作用。要知道,仅凭猴性,是区分不了真假美猴王的。如此,非法野生动物及制品就会以“合法证件”(证件本身合法)为掩护而畅行无阻;而且一张“合法证件”可以为若干批次的同种类非法野生动物及制品作“护身符”。当生产、经营、利用者掌握有一定数量且不同种类的“合法证件”之后,他们便可以为所欲为,玩李代桃僵或是“一个盖子八个缸”的把戏,而执法机关即使明知有猫腻,也只能望洋兴叹。
基于以上出售、购买、利用受保护野生动物及其制品问题,在完善管理制度时,应当把握以下五点:
其一,要明确规定什么野生动物及其制品可以出售、购买、利用、持有。这首先要确立一个原则,即出售、购买、利用、持有野生动物及其制品应当以一般禁止为原则,为个别许可为例外。
一般情况下,应当禁止出售、购买、利用受保护野生动物及其制品。特别是对于犀牛角、虎骨、象牙等敏感野生动物及其制品,必须严格遵守CITES公约规定。年10月,国务院废止了《国务院关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知》(国发〔〕39号),下发了《国务院关于严格管制犀牛和虎及其制品经营利用活动的通知》(国发〔〕36号),结果引起舆论强烈反应。2个月后,国家林草局新闻发言人宣布,延缓出台《通知》的实施细则,给犀牛和虎及其制品经营利用活动按下了“暂停键”。此外,对活熊取胆汁,社会争议也很大。对此类国际舆论、公众意见与情绪,立法不能不予以重视。
允许出售、购买、利用野生动物及其制品的,其实只有以下三类情形:
一是因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况,需要出售、购买、利用野生动物及其制品的。其野生动物及其制品不限于人工繁育而来,也可以来自于野外种群,当然这需要严格控制。
二是出售、购买、利用列入可以商业性人工繁育野生动物名录的人工繁育野生动物及其制品的。其野生动物及其制品仅限于人工种群。这里面包括法律没有明确具体规定而实践中又“开了口子”的制药、皮毛利用等。《中华人民共和国野生动物保护法》第二十九条第二款虽然规定,“野生动物及其制品作为药品经营和利用的,还应当遵守有关药品管理的法律法规。”但该原则规定并没有清晰界定什么野生动物及其制品可以入药什么不可以,这种类型的出售、购买、利用,应当限定在列入可以商业性人工繁育野生动物名录的人工繁育野生动物及其制品。
三是出售、购买、利用列入《国家畜禽遗传资源目录》的人工繁育野生动物及其制品的。其野生动物及其制品仅限于人工种群。这里面包括人工繁育的梅花鹿、马鹿、驯鹿、雉鸡、鹧鸪、番鸭、绿头鸭、鸵鸟、鸸鹋、水貂(非食用)、银狐(非食用)、北极狐(非食用)、貉(非食用)等。当然,这部分野生动物也在可以商业性人工繁育野生动物名录之列。
为做到该管住的坚决管住,该放开的大胆放开,对列入可以商业性人工繁育野生动物名录、《国家畜禽遗传资源目录》的野生动物的人工种群,实行与野外种群不同的管理措施。具体来说,就是以上人工繁育的野生动物及其制品出售、购买、利用放开了,而且行政主管部门和管理方式也有所不同。其中,对列入《国家畜禽遗传资源目录》的动物,依照《中华人民共和国畜牧法》《中华人民共和国动物防疫法》《中华人民共和国食品安全法》有关规定进行管理。
其二,要按照《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定设立行政许可。对出售、购买、利用列入可以商业性人工繁育野生动物名录、《国家畜禽遗传资源目录》的人工繁育的野生动物及其制品,可以直接取得专用标识,凭专用标识出售和利用,不需要另行许可。
对因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况,需要出售、购买、利用受保护野生动物及其制品的,则应当设立行政许可制度。现行法律为迎合“放管服”改革需要,而特意回避或取消某类行政许可,这是对“放管服”改革的曲解。“放管服”改革的重点在深化商事制度改革,而不是对《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定的事项进行核减和放开。该条规定,下列事项可以设定行政许可:(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项;(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。显而易见,出售、购买、利用野生动物及其制品,无论是国家重点还是非重点,都符合以上三项规定的设立行政许可条件,理应依法设立行政许可。这既是对国家安全、生态安全负责,也是对公共安全、人民生命健康安全负责。
其三,要对出售、购买、利用的野生动物及其制品实行专用标识制度。如前所述,现行法律规定的提供狩猎、进出口等合法来源证明制度,不能保证物证相符,具体到野生动物及其制品个体,即使当事人能提供狩猎、进出口证明,也不能确定该个体为证件所列物品。因而,必须变“整体查验”+“形式证明”为“个体查验”+“实质证明”。因此,为防止非法猎捕的野生动物及其制品假人工繁育之名流于市场和餐桌,也为了防止人工繁育野生动物者非法收购、出售、利用无合法来源的野生动物及其制品,有必要实行专用标识制度,保证可追溯。
对许可猎捕的野生动物,县级人民政府野生动物保护主管部门在查验合格后,对所有的野生动物个体,都现场标志了专用标识,所以无需另行标志专用标识。
对列入可以商业性人工繁育野生动物名录、《国家畜禽遗传资源目录》的人工繁育野生动物及其制品,则可以凭人工繁育许可证等证明,按照县级以上人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识,凭专用标识出售和利用。
其四,要规定禁止非法持有野生动物及其制品。对持有无合法来源野生动物及其制品的,法律应当作出否定性评价,禁止任何单位和个人持有无合法来源野生动物及其制品,从而为规范野生动物利用,特别是全面禁止滥食野生动物提供有力的法律武器。当然,对通过合法途径获得的野生动物及其制品,特别是在法律规定之前购买的一些野生动物制品,如用具和装饰品等,自当排除在非法持有之外。
其五,要规定经营受保护野生动物及其制品向市场监督管理部门申请登记注册制度。将《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十五条、第二十六条规定进行综合,设立统一的经营受保护野生动物及其制品向市场监督管理部门申请登记注册制度,包括经营人工繁育的野生动物及其制品在内,同时规定经核准登记的经营利用者的法律义务,即不得收购、出售无合法来源证明和检疫证明的野生动物及其制品。
七、建议完善出售、购买、利用猎捕工具、野生动物及其制品交易平台与服务场所管理制度
第三十二条禁止为出售、购买、利用野生动物或者禁止使用的猎捕工具发布广告。禁止为违法出售、购买、利用野生动物制品发布广告。
第三十三条禁止网络交易平台、商品交易市场、餐饮场所等,为违法出售、购买、食用及利用野生动物及其制品或者禁止使用的猎捕工具提供展示、交易、消费服务。
修改草案第三十五条、第三十六条规定,法条顺序依次调整。具体为:
第条 禁止为出售、购买、利用野生动物或者禁止使用的猎捕工具发布广告。禁止为违法出售、购买、利用野生动物制品发布广告。
网络交易平台、商品交易市场、物业出租与管理者等发现有违反前款规定情形的,应当及时采取删除、屏蔽、断开链接、终止服务、遮挡、拆除等必要措施予以消除,并通报该场所所在地县级人民政府市场监督管理部门。
第条 禁止网络交易平台、商品交易市场、出租物业、冷库等场所,为违法出售、购买、利用、贮存野生动物及其制品或者禁止使用的猎捕工具提供交易、贮存服务。
网络交易平台、商品交易市场、物业出租与管理者等发现有违反前款规定情形的,应当及时采取删除、屏蔽、断开链接、终止合同与服务等必要措施,并通报该场所所在地县级人民政府野生动物保护主管部门。
以上规定存在的主要问题是:网络交易平台、商品交易市场、出租屋、仓库、冷库等场所等交易与服务场所,既是违法出售、购买、利用猎捕工具、野生动物及其制品的“重灾区”,也是规范管理的重点与难点。但是,现行法律规定过简,规范对象不全面,规范主体不完整,规范内容不完善。
其一,规范的主体不完整。就违法出售、购买、利用野生动物及其制品或者禁止使用的猎捕工具提供服务来说,不只有网络交易平台、商品交易市场等交易场所以及依托该场所的交易服务,还有其他一些服务场所以及依托该场所的其他服务,譬如,出租屋、仓库、冷库等场所提供的交易、贮存、冷藏等服务。
其二,规范的内容不完善。就发布猎捕工具、野生动物及其制品广告来说,发布人有的是出售人,有的是交易平台和场所,如果是出售人未经交易平台和场所管理人同意而发布,那么交易平台和场所管理人在发现后,应当有什么法律义务以及采取什么方式来消除广告,法律未作规定,这是一个漏洞。
就提供非法猎捕工具、野生动物及其制品交易服务来说,有的是交易平台和场所明知存在违法行为而提供交易服务,有的是事先不知而事后得知的,如果是事后发现的,交易平台和场所管理人应当有什么法律义务以及采取什么方式来制止违法行为,法律未作规定,这也是一个漏洞。
因此,在完善出售、购买、利用猎捕工具、野生动物及其制品交易平台与服务场所管理制度时,一方面要增加对出租物业、冷库等场所管理规定,另一方面要增加交易平台与服务场所的法律义务,以有效遏止住有关责任单位和责任人“放任不管”的现象。
八、建议完善野生动物及其制品运输制度
第三十四条运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其制品、本法第二十九条第二款规定的野生动物及其制品出县境的,应当持有或者附有本法第二十一条、第二十六条、第二十八条或者第二十九条规定的许可证、批准文件的副本或者专用标识,以及检疫证明。
运输有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物和地方重点保护野生动物出县境的,应当持有狩猎、进出口等合法来源证明或者专用标识,以及检疫证明。运输其他陆生野生动物出县境的,应当持有检疫证明。
铁路、道路、水运、民航、邮政、快递等企业对托运、携带、交寄野生动物及其制品的,应当按上述规定查验其相关证件、文件副本或者专用标识,对不符合规定的,不得承运、寄递。
修改《中华人民共和国野生动物保护法》第三十四条规定,法条顺序依次调整。具体为:
第条运输、携带、寄递受保护野生动物及其制品、在野外环境有自然生长繁殖的陆生野生动物种群但其人工繁育种群被列入《国家畜禽遗传资源目录》的人工繁育动物及其制品的,应当附有专用标识和检疫证明。
运输、携带、寄递进口或者出口的受保护野生动物或者其制品、在野外环境有自然生长繁殖的陆生野生动物种群但其人工繁育种群被列入《国家畜禽遗传资源目录》的人工繁育动物及其制品的,应当提供允许进出口证明书和检疫证明。
任何单位和个人对托运、携带、交寄野生动物及其制品的,应当按上述规定查验其相关证件、文件副本或者专用标识,对不符合规定的,不得承运、寄递。
前款规定的野生动物及其制品运输人与承运人应当接受公安、交通、野生动物保护主管部门和动物卫生监督机构的检查,并当场提供前款规定的证件。
草案规定了运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其制品出县境,以及运输非国家重点保护野生动物出县境的管理制度。就“出县境”这一规定而言,主要存在五个方面的问题:
其一,出县境行刑衔接问题。刑法第三百四十一条规定:“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。”此罪状中没有“出县境”运输的表述,如果说“出县境”包含在“非法”中,那么《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》第二条第二款规定:“全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。”根本不存在还有是否“出县境”一说。在此基础上,《中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案二次审议稿)》第三十五条规定:“在刑法第三百四十一条中增加一款作为第三款:违反野生动物保护管理法规,以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的陆生野生动物,情节严重的,依照前款的规定处罚。”该规定中的“非法”对应的是全国人大常委会决定的规定,不存在“出县境”运输的要件。如果野保法草案仍然坚持“出县境”运输的规定,则不但与全国人大常委会决定相抵触,而且与刑法规定精神也不一致。
其二,出县境立法目的问题。一定的管理制度总是与一定的立法目的相适应的,要弄清野生动物及制品运输管理制度的由来,那就要追根溯源,探明其立法目的是什么。从出县境运输野生动物(制品)需要持有合法来源证明来看,其目的显然是要控制非法来源的野生动物(制品)进入运输环节,根子在防止非法猎捕野生动物上。那么,规定出县境运输需持有合法来源证明是何意图?为什么不规定凡运输野生动物(制品)都应持有合法证件?按照这个逻辑进行推理,那就是运输非法来源的野生动物(制品)完全或者基本上都发生在出县境,而县境内运输完全或基本上不会发生。事实果真如此么?显然不是。在运输非法来源的野生动物(制品)问题上,出县境与不出县境没有什么差别。将运输野生动物(制品)区分为出县境与不出县境分别进行管理,从保护野生动物的角度讲是没有科学性的。这一管理制度的形成,应该是从老野保法运输国家重点保护野生动物及其制品行政许可制度改头换面而来。要知道,许可制度与证明制度有着很大差别,如果说行政许可制度在一定程度上可能影响流通效率,区分出县境与不出县境对于提高某方面效率还有一定作用的话,那么证明制度几乎与效率无干,随身携带合法证件备查会影响多大效率呢?在原实行许可管理模式下,非法运输现象已很严重,如今将许可“降格”为证明,且还限定在出县境运输上,这对野生动物而言恐怕是凶多吉少。
其三,出县境证明材料问题。既然是出县境运输才需要持有相关证件,那么根据私权主体“法无禁止皆自由”原则,在县境内运输就无需持有证件,执法机关也无权要求当事人出示证件。当发现一车无证运输的野生动物时,执法机关如何判断是否为跨县境运输?又如何证明?如询问当事人,当事人辩称为县境内运输,但拒不说明起运地点;或者是当事人保持沉默,拒不回答执法机关询问,执法机关奈何?也许有人说,可以调查车辆行驶轨迹啊。我们说执法机关所要证明的是运输的野生动物(制品)出县境,而不是运输车辆出县境,运输工具出县境不等于其装载的货物出县境。如湖北某县执法机关从河南到广东的车辆上查获20只雕鸮,难道说该野生动物就不能是在该县装运的?除非有全程监控,执法机关要排除在本县装运的合理怀疑可谓是难上加难。要知道,认定某行为非法,举证责任在执法机关,当事人可以不用证明是从本县装运,而执法机关却要证明不是从本县装运。因此,执法机关即使查获无证运输的野生动物(制品),也不能贸然行事。是放还是扣?有得执法机关纠结。
其四,出县境非法控制问题。因为是出县境无证运输野生动物(制品)才构成非法,那么意味着执法机关即使发现有非法运输的嫌疑,也不能擅自行动,必须等出县境事实出现才可能作为案件办理。理论上看起来也没大错,但实践中如何操作呢?如群众举报某人准备偷运10箱青蛙至外地,正在装车。执法机关是查还是不查?如查,那也不能立即干,而要等青蛙出县境后才能动手。假如运输车辆上了高速公路,执法机关如何控制?是否不用顾及公路“三乱”问题?即使运输车辆不上高速公路,如发现有人跟踪,于是就地停车或在县内转悠,执法机关奈何?即使没发现有人跟踪,为小心起见,运输车辆在县界附近停止下来,确认周边无人无车后再过县境,那么,执法机关是否只能一直在暗中耗着,陪着玩猫捉老鼠的游戏?如果运输车辆出了县境,执法机关能否在他县境内跟踪、调查、实施控制措施?要知道,当事人是否有合法来源证明,这时还是一个未知数啊。在是否违法不确定的情况下,执法机关会在他县境内采取控制措施?在依法执法的原则下,执法机关最理性的选择应该是多一事不如少一事。
其五,出县境案件管辖问题。如不出县境不违法,本县执法机关自然不能作案件办理;那么出了县境,起运地执法机关就可以作案件办理么?一种说法是不能。其理由是:非法运输行为是从出县境的那一刻才开始发生的,非法行为发生地在外县而不在本县。按照违法行为地管辖原则,起运地执法机关是无权管辖的。既然非法行为不发生在本县,本县执法机关也无权管辖,那操哪门子心啊?!各人自扫门前雪就好。有人说,应该移交啊。但是,在本县境内,非法行为就没有发生,此时连案件受理问题都谈不上,何来移交之说?最多可作为信息通报邻县。由于在本县境内运输,当事人没有提供合法来源证明的义务,所以,本县通报邻县的信息并不能确定违法与否。这就好比是,某县执法机关对邻县的执法机关说,兄弟,有一车运输野生动物的,你们去查查看有没有手续?想想看,邻县执法机关会是什么感受?有没有一点受上级指挥的味道?如果确定是无证运输信息,邻县执法机关自然不能有案不查,如果是不能确定非法与否的信息,邻县执法机关有没有不查的权力?值得认真探讨。也有人说,只要是出县境无证运输,那么从起运地至行为终止地,都是违法行为发生地,所在县以上执法机关都有管辖权。这种说法应该是很有道理的。当一个无证运输行为开始的时候,并不能确定其是否为非法,如不出县境,自无非法之论;如出县境,该行为自然就是非法的。这里只有一个运输行为:从起运到终止的运输全过程;而不能人为地将其区分为两个运输行为:本县境运输和出县境运输。如果将出县境运输单独作为一个运输行为的话,那么该行为的起始地在县境界线上,如此,这一段的运输就相对地变成“县内运输”了,又何来非法之论?所以,站在本县和外县的角度看问题,结论会有所不同。在执法实践中,应当对此予以明确。
完善野生动物的运输管理制度的关键点在三个方面:
一是要明确“监督管理什么”,所以应当规定运输人和承运人义务,包括但不限于铁路、道路、水运、民航、邮政、快递等企业,明确需要提供的证明或证件,并且要货证同行,核心在于保证物证相符,所有野生动物及其制品个体的合法性均可当场验证。
二是要明确“谁来监督管理”,所以应当规定公安、交通、野生动物保护主管部门和卫生监督机构的监督检查权,公安、交通部门不一定是会专门检查野生动物及其制品运输,而是在履行其他工作职责时,有权一并检查野生动物及其制品。
三是要明确“如何监督管理”,所以应当规定对运输的全过程都要实施监督管理,而不限于出县境。
九、建议完善行政强制制度和约谈规定
第三十六条县级以上野生动物保护主管部门和其他负有野生动物保护监督检查职责的部门,在履行本法规定的职责时,可以采取下列措施:
(一)进入与违反野生动物保护管理行为有关的场所进行现场检查或者调查;
(二)对野生动物进行检验、检疫、检测或者抽样取证;
(三)查封、复制有关文件、资料,对可能被转移、销毁、隐匿或者篡改的文件、资料予以封存;
(四)查封、扣押无合法来源证明、检疫证明的野生动物及其制品;查封、扣押涉嫌非法猎捕野生动物、非法收购、出售、加工、运输猎捕野生动物及其制品的工具、设备或者财物。
增加行政强制实施主体和约谈规定。具体为:
第条县级以上野生动物保护主管部门和其他负有野生动物保护监督检查、执法职责的行政机关,在履行本法规定的职责时,可以采取下列措施:
(一)进入与违反野生动物保护管理行为有关的场所进行现场检查或者调查;
(二)对野生动物进行检验、检疫、检测或者抽样取证;
(三)查封、复制有关文件、资料,对可能被转移、销毁、隐匿或者篡改的文件、资料予以封存;
(四)查封、扣押无合法来源证明、检疫证明的野生动物及其制品;查封、扣押涉嫌非法猎捕野生动物、非法收购、出售、加工、运输猎捕野生动物及其制品的工具、设备或者财物。
省级以上人民政府野生动物主管部门对野生动物资源保护工作不力、问题突出、群众反映强烈的地区,可以约谈所在地区县级以上地方人民政府及其有关部门主要负责人,要求其采取措施及时整改。约谈整改情况应当向社会公开。
草案没有规定执法机关可以采取强制措施和行政强制执行方式。在实践中,不少地方的行政监督检查职能与行政处罚权力分属于不同的行政机关,如果行政执法机关在查获非法野生动物及其制品时,就无法对涉案场所、物品、野生动物及其制品作出处理。譬如,执法机关在道路上查获一台非法运输野生动物的车辆,如何处理?绝大多数情况下,执法机关会将这些野生动物扣下,并作放生或无害化处理,但是这没有法律依据,有违法执法之嫌。如果请求有权机关采取措施,又可能缺乏衔接,且不符合行政效能原则。此外,在实践中,也有一些违法行为人会对抗执法人员,强行转移、销毁涉案野生动物及其制品,而执法人员无计可施,甚至会被违法行为人“反告”。在非法猎捕野生动物、非法收购、出售、加工、运输猎捕野生动物及其制品形势如此复杂严峻的情况下,执法机关如果没有行政强制措施和行政强制方式,那是难以执法的。因而,可参照《中华人民共和国森林法》第六十七条规定精神,规定与野生动物保护有关的行政强制措施、行政强制执行方式与约谈规定,不仅理所应当,而且迫在眉睫。
十、建议完善野生动物放生管理制度
第四十二条任何组织和个人将野生动物放生至野外环境,应当选择适合放生地野外生存的当地物种,不得干扰当地居民的正常生活、生产,避免对生态系统造成危害。随意放生野生动物,造成他人人身、财产损害或者危害生态系统的,依法承担法律责任。
在本条中增加禁止购买野生动物放生规定,作为第一款。具体为:
第条 禁止购买野生动物放生,因物种保护经县级以上人民政府野生动物保护主管部门批准的单位除外。随意放生野生动物,造成他人人身、财产损害或者危害生态系统的,依法承担法律责任。
任何组织和个人将野生动物放归至野外环境,应当选择适合放归地野外生存的当地物种,不得干扰当地居民的正常生活、生产,避免对生态系统造成危害。
放生是有别于放归的概念。放生,是指将野生动物放到野外环境的行为。放归则是指将人工繁育、救护受伤的野生动物等放到其生存的野外状态,这是保护、拯救野生动物的行为。
购买野生动物放生看似是善举,但实际上是刺激或纵容了违法犯罪行为。正确的做法是向有关单位举报,使非法出售野生动物的人受到依法查处,这样不但能解救野生动物,而且能从源头上遏止破坏野生动物资源的行为。
再者,很多购买野生动物放生的,是盲目和随意的,很多人根本不了解自己在放生的是什么,环境是否允许放生,放生后这些动物是否能够顺利融入到自然体系中,同时不会破坏环境。而这也导致近年来让人迷惑的放生行为越来越多,各种不科学的放生引发了诸多生态和社会问题。
最常见的大概就是惊吓、伤害到其他人。年6月,两男子为求福报在广东购买了大量毒蛇,然后运到中部省份一自然保护区和风景名胜区放生,结果导致当地村民被咬死。此外,还有在网络和市场上购买诸多外来物种放生的,致使放生地生态环境造成严重威胁。可以说因迷信购买野生动物放生,已成为一大社会公害,必须严厉禁止,并规定相应法律责任。但是,在《中华人民共和国野生动物保护法》中并无非法放生的法律责任,这是法律的一大漏洞,有必要予以完善。
十一、建议规定涉野生动物公益诉讼制度
无。
增加规定涉野生动物公益诉讼制度。具体为:
第条 破坏野生动物资源造成生态环境或者他人人身损害的,县级以上人民政府自然资源主管部门、野生动物主管部门、卫生健康主管部门可以依法向人民法院提起诉讼,对侵权人提出损害赔偿要求。
与我国民事公益诉讼制度、《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》相衔接。参照《中华人民共和国森林法》第六十八条规定。
十二、建议规定野生动物资源审计制度
无。
增加规定野生动物资源审计制度。具体为:
第条 审计机关按照国家有关规定对野生动物资源进行审计监督。
党的十八届三中全会提出“对领导干部实行自然资源资产离任审计,建立生态环境损害责任终身追究制。”《中华人民共和国野生动物保护法》应当从法律层面予以明确。
十三、建议完善有关法律责任
无。
增加猎捕、杀害受保护野生动物的治安处罚。具体为:
第条猎捕、杀害本法规定的受保护野生动物,制造、出售、购买、运输本法规定的禁用猎捕工具的,除依照本法规定(如草案第四十九条和第五十条等)处罚外,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。
草案第三条第一款规定:“野生动物资源属于国家所有。”这明确了野生动物的财产法益。但是草案仅从保护生态法益的角度规定了法律责任,而没有规定侵犯财产权的法律责任。在实践中,公安机关以《中华人民共和国野生动物保护法》规定有法律责任为由,而不以《中华人民共和国治安管理处罚法》规定进行处罚,这就造成了法律对侵犯野生动物资源财产法益评价的缺位,有违法律充分性评价原则。因此,有必要增加该规定,作为法律的注意性规定。
再者,对利用电击装置、猎套、猎夹猎捕野生动物,往往会对不特定人的人身、财产安全造成危险或损害;制造、出售、购买、运输电击装置、猎套、猎夹、地枪、捕网、电子诱捕装置等禁用猎捕工具,除对野生动物资源会造成破坏外,还会对社会管理秩序造成破坏,因此,基于这些行为破坏法益的多样性,有必要针对其破坏的法益给予治安处罚。
十四、建议修正语法和完善细节规定
(一)完善草案第六条规定
第六条任何组织和个人都有保护野生动物及其栖息地的义务。禁止破坏野生动物栖息地。
禁止违法猎捕、运输、交易野生动物。禁止违法食用野生动物。
任何组织和个人都有权向有关部门和机关举报或者控告违反本法的行为。野生动物保护主管部门和其他有关部门、机关对举报或者控告,应当及时依法处理。
第六条任何组织和个人都有保护野生动物及其栖息地的义务。禁止破坏野生动物栖息地。
禁止违法猎捕野生动物,禁止违法运输、交易、持有、食用野生动物及其制品。
任何组织和个人都有权向有关部门和机关举报或者控告违反本法的行为。野生动物保护主管部门和其他有关部门、机关对举报或者控告,应当及时依法处理,并可以对举报者进行一定奖励。
(二)完善草案第七条第四款规定
第七条第四款国家建立由国务院林业草原、渔业主管部门牵头、各相关部门配合的野生动物联合执法工作协调机制。地方人民政府建立相应联合执法工作协调机制。
第七条第四款国家建立由国务院林业草原、渔业主管部门牵头、各相关部门配合的野生动物联合执法工作协调机制。地方人民政府应当建立相应联合执法工作协调机制。
(三)完善草案第十条第五款规定
第十条第五款地方重点保护野生动物,是指国家重点保护野生动物以外,由省、自治区、直辖市重点保护的野生动物。地方重点保护野生动物名录,由省、自治区、直辖市人民政府组织科学评估,征求国务院野生动物保护主管部门意见后制定、公布,并每五年根据评估情况确定对名录进行调整。
第十条第五款地方重点保护野生动物,是指国家重点保护野生动物以外,由省、自治区、直辖市重点保护的水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。地方重点保护野生动物名录,由省、自治区、直辖市人民政府组织科学评估,征求国务院野生动物保护主管部门意见后制定、公布,并每五年根据评估情况确定对名录进行调整。
(四)完善草案第二十条规定
第二十条在相关自然保护区域和禁猎(渔)区、禁猎(渔)期内,禁止猎捕以及其他妨碍野生动物生息繁衍的活动,但法律法规另有规定的除外。
野生动物迁徙洄游期间,在前款规定区域外的迁徙洄游通道内,禁止猎捕并严格限制其他妨碍野生动物生息繁衍的活动。迁徙洄游通道的范围以及妨碍野生动物生息繁衍活动的内容,由县级以上人民政府或者其野生动物保护主管部门规定并公布。
第二十条在相关自然保护区域和禁猎(渔)区、禁猎(渔)期内,禁止猎捕野生动物以及其他妨碍野生动物生息繁衍的活动,但法律法规另有规定的除外。
野生动物迁徙洄游期间,在前款规定区域外的迁徙洄游通道内,禁止猎捕野生动物并严格限制其他妨碍野生动物生息繁衍的活动。迁徙洄游通道的范围以及妨碍野生动物生息繁衍活动的内容,由县级以上人民政府或者其野生动物保护主管部门规定并公布。
(五)完善草案第三十一条规定
第三十一条禁止食用国家重点保护野生动物、有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物以及其他陆生野生动物。
禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。
禁止生产、经营使用本条第一款规定的野生动物及其制品制作的食品。
禁止为食用非法购买本条第一款规定的野生动物及其制品。
第三十一条禁止食用国家重点保护野生动物、有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物以及其他陆生野生动物及其制品。
禁止以食用为目的猎捕野生动物和生产、贮存、持有、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物及其制品。
十五、其他
如果本建议有关内容得到采纳,则应当在法律责任部分作相应调整。
法条顺序依照立法规范依次调整。
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